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Compliance Penal y responsabilidad del administrador social

 

Desde que la reforma del Código Penal operada por L.O. 1/2015 vino a precisar la vía en que las personas jurídicas podían eximir su responsabilidad penal en el caso de comisión de un delito por personas vinculadas a la organización y en beneficio de ésta, se está poniendo de manifiesto la necesidad de establecimiento de adecuados modelos de organización y gestión que implementen procedimientos que prevengan su comisión, como único medio eficaz para que las compañías puedan eximir, o al menos atenuar, su propia responsabilidad penal.

Empresas de grandes estructuras y compañías con vinculaciones internacionales tienen desde tiempo atrás perfectamente interiorizado en su funcionamiento, por propia iniciativa o por exigencias de la matriz del grupo empresarial, programas y procedimientos de control en distintos niveles, que, habitualmente, cubren adecuadamente las necesidades de cumplimiento normativo general, y penal en particular.

Pero es necesario concienciar del hecho indiscutible de que los programas de cumplimiento penal, son una exigencia de todas y cada una de las entidades con personalidad jurídica propia –con muy escasas excepciones relacionadas con el ámbito público, y aún aquí las exigencias vienen siendo cada vez mayores-, ya se trate de sociedades mercantiles, ya sean asociaciones, fundaciones o cualesquiera otras formas organizativas, y con independencia del volumen de negocio, número de empleados o número de establecimientos. Es decir, cualquier persona jurídica puede resultar responsable penalmente de los delitos a los que el Código Penal pretedermina esta consecuencia, de concurrir las circunstancias que en él se prevén.

El motivo de insistir en este aspecto es la contrastada dificultad que los asesores jurídicos encontramos para, en nuestra labor preventiva, concienciar al pequeño y mediano empresario (y en muchas ocasiones también al no tan pequeño) de la conveniencia de la implantación de los sistemas de prevención en su estructura, y de su responsabilidad personal como administrador social o miembro del órgano de administración, en la implantación del modelo adecuado.

Por una parte, el empresario tiende a ver como algo lejano, casi imposible, que en su organización se puedan producir hechos delictivos, y mucho menos que éstos puedan ser reprochados no ya a su autor sino a la propia sociedad. No sólo está aún lejos de nuestra conciencia empresarial esta posibilidad, sino que además tendemos a pensar que o bien por ser pequeña o mediana la empresa, o bien por hacer seguro las cosas correctamente, nunca se producirán en nuestra estructura hechos de los que pudiera derivarse tan desproporcionada consecuencia.

Este planteamiento, aunque comprensible, es radicalmente erróneo. Dedicaremos otro artículo de este blog en breve a descender al campo de la realidad diaria para describir situaciones comunes, decisiones empresariales frecuentes, que, aunque nos parezca imposible, pueden suponer la realización de tipos delictivos que benefician a la persona jurídica y por los que esta puede responder; en el ámbito del delito contra la hacienda pública, la insolvencia punible, la frustración de la ejecución, la estafa, la revelación de secretos o el delito contra los consumidores encontraremos varios ejemplos fácilmente reconocibles.

Por otro lado, es común la percepción del empresario de que la implantación de estos sistemas de prevención, con todo lo que ello implica, supone un gasto elevado y estéril, que ningún beneficio va a reportar a la empresa.

Este planteamiento es de nuevo erróneo. Por un lado porque con el establecimiento de estos programas preventivos, si son eficaces y se mantienen en funcionamiento, se evitará la consecuencia penal, que, recordemos, puede suponer importantes multas para la sociedad, la clausura de los locales, la suspensión de sus actividades, la supresión del derecho a recibir subvenciones, ayudas públicas y beneficios fiscales, la intervención judicial, e incluso su disolución misma.

Por otro lado porque la identificación de los riesgos y la implantación de los procedimientos y medidas de prevención pueden suponer una magnífica ocasión para, con la ayuda de los consultores especializados, replantear la estructura, dotarla de mayor eficiencia y coherencia interna, segregar funciones, externalizar actuaciones, establecer controles… en definitiva adaptar la organización a las exigencias legales y con ello a buen seguro proporcionarle mayor dinamismo y operatividad, haciéndola al tiempo más segura, confiable y competitiva.

Finalmente porque el incumplimiento por parte del órgano de administración del deber de mantener una estructura organizativa transparente que evite la comisión de un delito o disminuya su riesgo en el seno de la persona jurídica puede con facilidad ser considerada una gestión negligente de los administradores societarios, por vulneración del deber de diligencia que corresponde al órgano de administración – ya sea administrador único, miembro del Consejo de Administración, o miembro del Consejo Rector en sociedades cooperativas – en su posición de garante de intereses patrimoniales de la sociedad.

Cuando el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye específicamente a los administradores sociales el deber de adoptar “las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”, no hace sino conectar directamente con lo que dispone el art. 31 bis del Código Penal, dado que tales medidas implicarán necesariamente, entre otras, la adopción y ejecución con eficacia de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, así como la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado.

No es ocioso aquí recordar que la referencia a “los administradores” se extiende a los denominados “administradores de hecho”, es decir, aquellos que, sin ostentar formalmente el cargo, con título nulo o extinguido, o con otro título, se desempeñan como tales en el tráfico; o incluso aquellas personas bajo cuyas instrucciones actúen los administradores sociales. Por tanto, los deberes de diligencia, y entre ellos el deber de implantación del correspondiente programa de cumplimiento penal, es extensible al administrador de hecho, y con ello evidentemente la responsabilidad derivada de la ausencia de los planes preventivos.

En efecto, si se incumple el deber de control, que está legalmente configurado como responsabilidad del órgano de administración, bien por ausencia absoluta de planes de prevención, o bien porque éstos no sean idóneos o eficaces para el fin para el que se establecen, y esta situación es aprovechada por una persona física vinculada con la empresa para la comisión de un ilícito, la consecuencia para la administración social deviene difícil de salvar.

Por un lado, si con la comisión del delito, resultado directo o indirecto de la ausencia de planes preventivos, se perjudican los intereses patrimoniales de la sociedad, bien directamente, bien como consecuencia de sentencia que establezca su responsabilidad civil, el administrador social podrá ser responsable del daño patrimonial generado.

Y si, por otro lado, el delito se comete en el seno de la empresa y en su beneficio, y ello acarreara su responsabilidad penal, y consecuencia de la pena que se imponga el insalvable perjuicio económico para la sociedad y por ende para sus socios, o incluso para terceros y acreedores, igualmente se podrá generar la responsabilidad derivativa del administrador social al no haber implementado medidas adecuadas de prevención, en cumplimiento de lo establecido legalmente, que hubieran eximido a la sociedad de responsabilidad penal, que igualmente le podrá ser exigida a través de las correspondientes acciones individuales y sociales de responsabilidad.

En definitiva, no hay empresa a la que no convenga establecer medidas de prevención penal, ni administrador social al que no interese estar adecuadamente cubierto por estos mismos medios en su indudable marco de responsabilidad.

 

 

 

 

Autor


Elena Narvaez

Elena Narvaez

Directora del Área de Derecho de los Negocios DANIEL PASTOR ASOCIADOS