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Una de las cuestiones más frecuentes que gira en torno a los arrendamientos de vivienda es el concepto de fianza. Su comprensión resulta imprescindible tanto para el arrendador como para el arrendatario, pues, supone la asunción de una serie de garantías y obligaciones para ambos dentro de la relación jurídica establecida, además de configurar su ausencia como una de las causas tasadas de resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento por el arrendador.

El punto de partida no puede ser otro que la definición del concepto de fianza en virtud del artículo 36.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), como un depósito obligatorio en metálico, equivalente a una mensualidad de la renta fijada, que debe efectuar el alquilado en el momento de la formalización del contrato con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas.

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Esta saga, por utilizar terminología de cinéfilos, tiene como objetivo analizar de forma breve, concisa y sencilla casos concretos reales o realistas en los que podría terminar imponiéndose una responsabilidad penal a una persona jurídica.

La idea es desterrar así la extendida concepción de que esto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la implantación de sistemas de prevención es algo que nada tiene que ver con la mayor parte de las pequeñas y medianas empresas, cuyos responsables consideran que la posibilidad de que la Organización se vea implicada en un procedimiento penal y, en su caso condenada, resulta muy lejana e inverosímil.

Al mencionado planteamiento, y a las responsabilidades que al respecto tienen los administradores sociales tanto de derecho como de hecho, ya se dedicó una entrada anterior del presente blog que puedes leer pulsando aquí. Leer más

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Desde que la reforma del Código Penal operada por L.O. 1/2015 vino a precisar la vía en que las personas jurídicas podían eximir su responsabilidad penal en el caso de comisión de un delito por personas vinculadas a la organización y en beneficio de ésta, se está poniendo de manifiesto la necesidad de establecimiento de adecuados modelos de organización y gestión que implementen procedimientos que prevengan su comisión, como único medio eficaz para que las compañías puedan eximir, o al menos atenuar, su propia responsabilidad penal.

Empresas de grandes estructuras y compañías con vinculaciones internacionales tienen desde tiempo atrás perfectamente interiorizado en su funcionamiento, por propia iniciativa o por exigencias de la matriz del grupo empresarial, programas y procedimientos de control en distintos niveles, que, habitualmente, cubren adecuadamente las necesidades de cumplimiento normativo general, y penal en particular.

Pero es necesario concienciar del hecho indiscutible de que los programas de cumplimiento penal, son una exigencia de todas y cada una de las entidades con personalidad jurídica propia –con muy escasas excepciones relacionadas con el ámbito público, y aún aquí las exigencias vienen siendo cada vez mayores-, ya se trate de sociedades mercantiles, ya sean asociaciones, fundaciones o cualesquiera otras formas organizativas, y con independencia del volumen de negocio, número de empleados o número de establecimientos. Es decir, cualquier persona jurídica puede resultar responsable penalmente de los delitos a los que el Código Penal pretedermina esta consecuencia, de concurrir las circunstancias que en él se prevén.

El motivo de insistir en este aspecto es la contrastada dificultad que los asesores jurídicos encontramos para, en nuestra labor preventiva, concienciar al pequeño y mediano empresario (y en muchas ocasiones también al no tan pequeño) de la conveniencia de la implantación de los sistemas de prevención en su estructura, y de su responsabilidad personal como administrador social o miembro del órgano de administración, en la implantación del modelo adecuado.

Por una parte, el empresario tiende a ver como algo lejano, casi imposible, que en su organización se puedan producir hechos delictivos, y mucho menos que éstos puedan ser reprochados no ya a su autor sino a la propia sociedad. No sólo está aún lejos de nuestra conciencia empresarial esta posibilidad, sino que además tendemos a pensar que o bien por ser pequeña o mediana la empresa, o bien por hacer seguro las cosas correctamente, nunca se producirán en nuestra estructura hechos de los que pudiera derivarse tan desproporcionada consecuencia.

Este planteamiento, aunque comprensible, es radicalmente erróneo. Dedicaremos otro artículo de este blog en breve a descender al campo de la realidad diaria para describir situaciones comunes, decisiones empresariales frecuentes, que, aunque nos parezca imposible, pueden suponer la realización de tipos delictivos que benefician a la persona jurídica y por los que esta puede responder; en el ámbito del delito contra la hacienda pública, la insolvencia punible, la frustración de la ejecución, la estafa, la revelación de secretos o el delito contra los consumidores encontraremos varios ejemplos fácilmente reconocibles.

Por otro lado, es común la percepción del empresario de que la implantación de estos sistemas de prevención, con todo lo que ello implica, supone un gasto elevado y estéril, que ningún beneficio va a reportar a la empresa.

Este planteamiento es de nuevo erróneo. Por un lado porque con el establecimiento de estos programas preventivos, si son eficaces y se mantienen en funcionamiento, se evitará la consecuencia penal, que, recordemos, puede suponer importantes multas para la sociedad, la clausura de los locales, la suspensión de sus actividades, la supresión del derecho a recibir subvenciones, ayudas públicas y beneficios fiscales, la intervención judicial, e incluso su disolución misma.

Por otro lado porque la identificación de los riesgos y la implantación de los procedimientos y medidas de prevención pueden suponer una magnífica ocasión para, con la ayuda de los consultores especializados, replantear la estructura, dotarla de mayor eficiencia y coherencia interna, segregar funciones, externalizar actuaciones, establecer controles… en definitiva adaptar la organización a las exigencias legales y con ello a buen seguro proporcionarle mayor dinamismo y operatividad, haciéndola al tiempo más segura, confiable y competitiva.

Finalmente porque el incumplimiento por parte del órgano de administración del deber de mantener una estructura organizativa transparente que evite la comisión de un delito o disminuya su riesgo en el seno de la persona jurídica puede con facilidad ser considerada una gestión negligente de los administradores societarios, por vulneración del deber de diligencia que corresponde al órgano de administración – ya sea administrador único, miembro del Consejo de Administración, o miembro del Consejo Rector en sociedades cooperativas – en su posición de garante de intereses patrimoniales de la sociedad.

Cuando el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye específicamente a los administradores sociales el deber de adoptar “las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”, no hace sino conectar directamente con lo que dispone el art. 31 bis del Código Penal, dado que tales medidas implicarán necesariamente, entre otras, la adopción y ejecución con eficacia de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, así como la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado.

No es ocioso aquí recordar que la referencia a “los administradores” se extiende a los denominados “administradores de hecho”, es decir, aquellos que, sin ostentar formalmente el cargo, con título nulo o extinguido, o con otro título, se desempeñan como tales en el tráfico; o incluso aquellas personas bajo cuyas instrucciones actúen los administradores sociales. Por tanto, los deberes de diligencia, y entre ellos el deber de implantación del correspondiente programa de cumplimiento penal, es extensible al administrador de hecho, y con ello evidentemente la responsabilidad derivada de la ausencia de los planes preventivos.

En efecto, si se incumple el deber de control, que está legalmente configurado como responsabilidad del órgano de administración, bien por ausencia absoluta de planes de prevención, o bien porque éstos no sean idóneos o eficaces para el fin para el que se establecen, y esta situación es aprovechada por una persona física vinculada con la empresa para la comisión de un ilícito, la consecuencia para la administración social deviene difícil de salvar.

Por un lado, si con la comisión del delito, resultado directo o indirecto de la ausencia de planes preventivos, se perjudican los intereses patrimoniales de la sociedad, bien directamente, bien como consecuencia de sentencia que establezca su responsabilidad civil, el administrador social podrá ser responsable del daño patrimonial generado.

Y si, por otro lado, el delito se comete en el seno de la empresa y en su beneficio, y ello acarreara su responsabilidad penal, y consecuencia de la pena que se imponga el insalvable perjuicio económico para la sociedad y por ende para sus socios, o incluso para terceros y acreedores, igualmente se podrá generar la responsabilidad derivativa del administrador social al no haber implementado medidas adecuadas de prevención, en cumplimiento de lo establecido legalmente, que hubieran eximido a la sociedad de responsabilidad penal, que igualmente le podrá ser exigida a través de las correspondientes acciones individuales y sociales de responsabilidad.

En definitiva, no hay empresa a la que no convenga establecer medidas de prevención penal, ni administrador social al que no interese estar adecuadamente cubierto por estos mismos medios en su indudable marco de responsabilidad.

 

 

 

 

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La Ley Concursal tal y como la conocemos hoy, desde su promulgación y en un periodo de más de 15 años, ha sufrido importantes modificaciones en su estructura y contenido. Estas responden en gran medida a la adaptación de la norma a las realidades del país. En su mayoría siempre se ha dirigido a “ayudar” a las sociedades de capital, relegando a un segundo plano a las personas físicas y a los particulares.

Tras la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (popularmente conocida como Ley de segunda oportunidad); se pretendió por el legislador dar un “chaleco salvavidas” para encontrar una verdadera salida real a las situaciones de insolvencia que lamentablemente se plantean con cierta frecuencia en el tráfico económico-social y que anclan de manera determinante el futuro de los deudores.

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El Compliance Penal se configura como un conjunto de herramientas y procedimientos internos que da lugar a un modelo de organización y gestión empresarial orientado a la prevención de los riesgos penales. En palabras del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 316/2018, de 28 de junio (RJ/2018/3693) los programas de Compliance se definen como un “conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.” 

A raíz de la reforma del Código Penal del año 2015, se ha incrementado considerablemente la regulación en materia de prevención de riesgos penales susceptibles de comisión por las personas jurídicas. Si bien es cierto que en este texto se recogen una serie de medidas y procedimientos generales para la prevención de aquellos delitos, podemos encontrar otras normas más extensas en materia de protección de datos o blanqueo de capitales que establecen una serie de medidas destinadas a la prevención específica de ambos, mejorando la comprensión, implantación y ejecución de los programas de prevención.

Dentro de los delitos susceptibles de comisión por las personas jurídicas, encontramos los delitos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.  La reciente reforma de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, mediante el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, ha supuesto la introducción de un marco regulador más riguroso y exigente para los sujetos obligados.

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Hace mucho tiempo que se habla, y mal, de lo que se conoce como “la huida del Derecho administrativo” concepto que, en síntesis, define aquella actuación a través de la que una administración pública evita la férrea y formalmente garantista regulación establecida por las normas de derecho administrativo mediante la creación de entes dependientes, no considerados administración pública a los efectos del régimen jurídico de su actuación.

Pues bien no es de derecho administrativo de lo que vamos a hablar hoy pero sí de otra huida cada vez más frecuente y no menos llamativa: la huida del derecho societario.

Las sociedades de capital, entre las que se encuentran la sociedad limitada y la sociedad anónima como fórmulas más frecuentes, se regulan legalmente por las normas establecidas en Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC; y de forma interna por los Estatutos Sociales cuyo contenido mínimo se encuentra fijado en el artículo 23 LSC.

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El servido enfrentamiento entre los propietarios de viviendas turísticas ínsitas en edificaciones en régimen de propiedad horizontal y las comunidades de propietarios está viviendo un momento álgido, alimentado con la lamentable realidad de ciudades literalmente entregadas al servicio al turista, sin medida ni control que aseguren un turismo sensato y de calidad, y los propietarios de inmuebles, que tienen que soportar la carga implícita en su día a día de buen número de desconocidos usuarios de las zonas comunes, no siempre cuidadosos ni con los elementos comunes ni con las más elementales normas de convivencia.

Se trata, ni más ni menos, de la pugna entre por un lado el derecho a la propiedad privada del propietario de la vivienda turística, cumplidor además de los requisitos legales para la explotación del inmueble, que protege el art. 33 de la Constitución y que se concibe ampliamente, sin más limitaciones que las establecidas de forma expresa, legal o convencionalmente, y por otro el derecho de los comuneros a no verse privados o dificultados en el normal y adecuado uso y disfrute del inmueble y de sus espacios comunes.

El Tribunal Constitucional (SSTC de 21 de octubre de 1993 y 8 de marzo de 1999) estimó que en el régimen de propiedad horizontal la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos justificaba la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares, sin que ello pudiese afectar al art. 33 CE. El problema se suscita en los supuestos, más numerosos, en que el título constitutivo o los estatutos de la comunidad no contienen previsión expresa, ni prohibitiva ni limitativa, de este tipo de uso.

En estos casos, habiendo obtenido el propietario la autorización administrativa conforme a la normativa específica que establece la Comunidad Autónoma de que se trate (en Andalucía el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos) difícilmente puede ser impedido tal uso.
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