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Hace algunas semanas y al hilo de las novedades legislativas aplicables del Real Decreto-Ley 21/2018 de 14 de diciembre de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, ya realizamos un comentario en este mismo espacio en relación con las modificaciones que se habían producido de la Ley de Arrendamientos Urbanos en lo que respecta a los plazos de vigencia de los contratos y su aplicabilidad a las firmas anteriores a este Real Decreto-Ley.

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Es imposible negar que este es el año de la protección de datos personales: el 25 de mayo entró en vigor el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos; además, la aprobación de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales supone la adaptación y el desarrollo complementario del mismo.

Esta ley no solo eso, pues, ha introducido un título muy novedoso, el Título X: Garantía de los derechos digitales.

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Esta misma mañana se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler que fue aprobado el pasado viernes en el Consejo de Ministros.

Más allá de las dudas que puedan existir al respecto de la conveniencia o no devolver a modificar la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) para llevarla de nuevo a previsiones de la versión anterior y del beneficio que tales previsiones puedan conllevar para reforzar la seguridad y accesibilidad de los arrendatarios en el mercado de alquiler de vivienda, la primera pregunta que surge al respecto es la relativa a su entrada en vigor.

 

¿Se aplican las novedades introducidas en la LAU a través del Decreto-ley a mi contrato de arrendamiento ya en vigor?

  

Redoble de tambores.

  

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Con anterioridad a la reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que tuvo lugar por Ley 31/2014 de 3 de diciembre, la regulación de la remuneración de los administradores sociales partía de la gratuidad del cargo de administrador, a menos que los estatutos sociales establecieran lo contrario determinando el sistema de retribución. Esta “reserva estatutaria”, además de tutelar el interés de los propios administradores, tenía como finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible. Como consecuencia, se venía considerando que para entender legítima la percepción por el administrador social de una retribución, generalmente mediante contrato con la sociedad, cuando el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar acreditada la distinción entre las actividades debidas por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual. Finalmente se consideró, con base en la doctrina del “tratamiento unitario” de la remuneración del administrador, que la norma no discriminaba entre las funciones “políticas o deliberativas” de decisión societarias y las de ejecución y gestión “empresariales”, por lo que no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador.

La Ley 31/2014 realiza una importante reforma del régimen legal de la retribución, al establecer el art. 217 apartados 2, 3 y 4 TRLSC importantes novedades en los conceptos retributivos a percibir por los administradores “en su condición de tales” (asignación fija, dietas, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones, sistemas de ahorro o previsión…), la necesaria aprobación de sus límites por la Junta general, y la necesaria “proporción razonable” con la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables. Leer más

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Hace algunas semanas en este mismo blog analizamos las características y la extensión que tras la modificación operada por la Ley 25/2015 de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (popularmente conocida como Ley de segunda oportunidad); regulan el inicio y tramitación de los acuerdos extrajudiciales de pago en nuestro ordenamiento jurídico.

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Una de las cuestiones más frecuentes que gira en torno a los arrendamientos de vivienda es el concepto de fianza. Su comprensión resulta imprescindible tanto para el arrendador como para el arrendatario, pues, supone la asunción de una serie de garantías y obligaciones para ambos dentro de la relación jurídica establecida, además de configurar su ausencia como una de las causas tasadas de resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento por el arrendador.

El punto de partida no puede ser otro que la definición del concepto de fianza en virtud del artículo 36.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), como un depósito obligatorio en metálico, equivalente a una mensualidad de la renta fijada, que debe efectuar el alquilado en el momento de la formalización del contrato con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas.

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Esta saga, por utilizar terminología de cinéfilos, tiene como objetivo analizar de forma breve, concisa y sencilla casos concretos reales o realistas en los que podría terminar imponiéndose una responsabilidad penal a una persona jurídica.

La idea es desterrar así la extendida concepción de que esto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la implantación de sistemas de prevención es algo que nada tiene que ver con la mayor parte de las pequeñas y medianas empresas, cuyos responsables consideran que la posibilidad de que la Organización se vea implicada en un procedimiento penal y, en su caso condenada, resulta muy lejana e inverosímil.

Al mencionado planteamiento, y a las responsabilidades que al respecto tienen los administradores sociales tanto de derecho como de hecho, ya se dedicó una entrada anterior del presente blog que puedes leer pulsando aquí. Leer más

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Desde que la reforma del Código Penal operada por L.O. 1/2015 vino a precisar la vía en que las personas jurídicas podían eximir su responsabilidad penal en el caso de comisión de un delito por personas vinculadas a la organización y en beneficio de ésta, se está poniendo de manifiesto la necesidad de establecimiento de adecuados modelos de organización y gestión que implementen procedimientos que prevengan su comisión, como único medio eficaz para que las compañías puedan eximir, o al menos atenuar, su propia responsabilidad penal.

Empresas de grandes estructuras y compañías con vinculaciones internacionales tienen desde tiempo atrás perfectamente interiorizado en su funcionamiento, por propia iniciativa o por exigencias de la matriz del grupo empresarial, programas y procedimientos de control en distintos niveles, que, habitualmente, cubren adecuadamente las necesidades de cumplimiento normativo general, y penal en particular.

Pero es necesario concienciar del hecho indiscutible de que los programas de cumplimiento penal, son una exigencia de todas y cada una de las entidades con personalidad jurídica propia –con muy escasas excepciones relacionadas con el ámbito público, y aún aquí las exigencias vienen siendo cada vez mayores-, ya se trate de sociedades mercantiles, ya sean asociaciones, fundaciones o cualesquiera otras formas organizativas, y con independencia del volumen de negocio, número de empleados o número de establecimientos. Es decir, cualquier persona jurídica puede resultar responsable penalmente de los delitos a los que el Código Penal pretedermina esta consecuencia, de concurrir las circunstancias que en él se prevén.

El motivo de insistir en este aspecto es la contrastada dificultad que los asesores jurídicos encontramos para, en nuestra labor preventiva, concienciar al pequeño y mediano empresario (y en muchas ocasiones también al no tan pequeño) de la conveniencia de la implantación de los sistemas de prevención en su estructura, y de su responsabilidad personal como administrador social o miembro del órgano de administración, en la implantación del modelo adecuado.

Por una parte, el empresario tiende a ver como algo lejano, casi imposible, que en su organización se puedan producir hechos delictivos, y mucho menos que éstos puedan ser reprochados no ya a su autor sino a la propia sociedad. No sólo está aún lejos de nuestra conciencia empresarial esta posibilidad, sino que además tendemos a pensar que o bien por ser pequeña o mediana la empresa, o bien por hacer seguro las cosas correctamente, nunca se producirán en nuestra estructura hechos de los que pudiera derivarse tan desproporcionada consecuencia.

Este planteamiento, aunque comprensible, es radicalmente erróneo. Dedicaremos otro artículo de este blog en breve a descender al campo de la realidad diaria para describir situaciones comunes, decisiones empresariales frecuentes, que, aunque nos parezca imposible, pueden suponer la realización de tipos delictivos que benefician a la persona jurídica y por los que esta puede responder; en el ámbito del delito contra la hacienda pública, la insolvencia punible, la frustración de la ejecución, la estafa, la revelación de secretos o el delito contra los consumidores encontraremos varios ejemplos fácilmente reconocibles.

Por otro lado, es común la percepción del empresario de que la implantación de estos sistemas de prevención, con todo lo que ello implica, supone un gasto elevado y estéril, que ningún beneficio va a reportar a la empresa.

Este planteamiento es de nuevo erróneo. Por un lado porque con el establecimiento de estos programas preventivos, si son eficaces y se mantienen en funcionamiento, se evitará la consecuencia penal, que, recordemos, puede suponer importantes multas para la sociedad, la clausura de los locales, la suspensión de sus actividades, la supresión del derecho a recibir subvenciones, ayudas públicas y beneficios fiscales, la intervención judicial, e incluso su disolución misma.

Por otro lado porque la identificación de los riesgos y la implantación de los procedimientos y medidas de prevención pueden suponer una magnífica ocasión para, con la ayuda de los consultores especializados, replantear la estructura, dotarla de mayor eficiencia y coherencia interna, segregar funciones, externalizar actuaciones, establecer controles… en definitiva adaptar la organización a las exigencias legales y con ello a buen seguro proporcionarle mayor dinamismo y operatividad, haciéndola al tiempo más segura, confiable y competitiva.

Finalmente porque el incumplimiento por parte del órgano de administración del deber de mantener una estructura organizativa transparente que evite la comisión de un delito o disminuya su riesgo en el seno de la persona jurídica puede con facilidad ser considerada una gestión negligente de los administradores societarios, por vulneración del deber de diligencia que corresponde al órgano de administración – ya sea administrador único, miembro del Consejo de Administración, o miembro del Consejo Rector en sociedades cooperativas – en su posición de garante de intereses patrimoniales de la sociedad.

Cuando el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye específicamente a los administradores sociales el deber de adoptar “las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”, no hace sino conectar directamente con lo que dispone el art. 31 bis del Código Penal, dado que tales medidas implicarán necesariamente, entre otras, la adopción y ejecución con eficacia de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, así como la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado.

No es ocioso aquí recordar que la referencia a “los administradores” se extiende a los denominados “administradores de hecho”, es decir, aquellos que, sin ostentar formalmente el cargo, con título nulo o extinguido, o con otro título, se desempeñan como tales en el tráfico; o incluso aquellas personas bajo cuyas instrucciones actúen los administradores sociales. Por tanto, los deberes de diligencia, y entre ellos el deber de implantación del correspondiente programa de cumplimiento penal, es extensible al administrador de hecho, y con ello evidentemente la responsabilidad derivada de la ausencia de los planes preventivos.

En efecto, si se incumple el deber de control, que está legalmente configurado como responsabilidad del órgano de administración, bien por ausencia absoluta de planes de prevención, o bien porque éstos no sean idóneos o eficaces para el fin para el que se establecen, y esta situación es aprovechada por una persona física vinculada con la empresa para la comisión de un ilícito, la consecuencia para la administración social deviene difícil de salvar.

Por un lado, si con la comisión del delito, resultado directo o indirecto de la ausencia de planes preventivos, se perjudican los intereses patrimoniales de la sociedad, bien directamente, bien como consecuencia de sentencia que establezca su responsabilidad civil, el administrador social podrá ser responsable del daño patrimonial generado.

Y si, por otro lado, el delito se comete en el seno de la empresa y en su beneficio, y ello acarreara su responsabilidad penal, y consecuencia de la pena que se imponga el insalvable perjuicio económico para la sociedad y por ende para sus socios, o incluso para terceros y acreedores, igualmente se podrá generar la responsabilidad derivativa del administrador social al no haber implementado medidas adecuadas de prevención, en cumplimiento de lo establecido legalmente, que hubieran eximido a la sociedad de responsabilidad penal, que igualmente le podrá ser exigida a través de las correspondientes acciones individuales y sociales de responsabilidad.

En definitiva, no hay empresa a la que no convenga establecer medidas de prevención penal, ni administrador social al que no interese estar adecuadamente cubierto por estos mismos medios en su indudable marco de responsabilidad.

 

 

 

 

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La Ley Concursal tal y como la conocemos hoy, desde su promulgación y en un periodo de más de 15 años, ha sufrido importantes modificaciones en su estructura y contenido. Estas responden en gran medida a la adaptación de la norma a las realidades del país. En su mayoría siempre se ha dirigido a “ayudar” a las sociedades de capital, relegando a un segundo plano a las personas físicas y a los particulares.

Tras la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (popularmente conocida como Ley de segunda oportunidad); se pretendió por el legislador dar un “chaleco salvavidas” para encontrar una verdadera salida real a las situaciones de insolvencia que lamentablemente se plantean con cierta frecuencia en el tráfico económico-social y que anclan de manera determinante el futuro de los deudores.

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El Compliance Penal se configura como un conjunto de herramientas y procedimientos internos que da lugar a un modelo de organización y gestión empresarial orientado a la prevención de los riesgos penales. En palabras del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 316/2018, de 28 de junio (RJ/2018/3693) los programas de Compliance se definen como un “conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.” 

A raíz de la reforma del Código Penal del año 2015, se ha incrementado considerablemente la regulación en materia de prevención de riesgos penales susceptibles de comisión por las personas jurídicas. Si bien es cierto que en este texto se recogen una serie de medidas y procedimientos generales para la prevención de aquellos delitos, podemos encontrar otras normas más extensas en materia de protección de datos o blanqueo de capitales que establecen una serie de medidas destinadas a la prevención específica de ambos, mejorando la comprensión, implantación y ejecución de los programas de prevención.

Dentro de los delitos susceptibles de comisión por las personas jurídicas, encontramos los delitos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.  La reciente reforma de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, mediante el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, ha supuesto la introducción de un marco regulador más riguroso y exigente para los sujetos obligados.

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