Blog de Noticias

LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES BAJO LA ÓPTICA DEL COMPLIANCE

El Compliance Penal se configura como un conjunto de herramientas y procedimientos internos que da lugar a un modelo de organización y gestión empresarial orientado a la prevención de los riesgos penales. En palabras del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 316/2018, de 28 de junio (RJ/2018/3693) los programas de Compliance se definen como un “conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.” 

A raíz de la reforma del Código Penal del año 2015, se ha incrementado considerablemente la regulación en materia de prevención de riesgos penales susceptibles de comisión por las personas jurídicas. Si bien es cierto que en este texto se recogen una serie de medidas y procedimientos generales para la prevención de aquellos delitos, podemos encontrar otras normas más extensas en materia de protección de datos o blanqueo de capitales que establecen una serie de medidas destinadas a la prevención específica de ambos, mejorando la comprensión, implantación y ejecución de los programas de prevención.

Dentro de los delitos susceptibles de comisión por las personas jurídicas, encontramos los delitos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.  La reciente reforma de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, mediante el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, ha supuesto la introducción de un marco regulador más riguroso y exigente para los sujetos obligados.

Podríamos decir que esta reforma implica la configuración de unos procedimientos internos de control, que se asemejan en su totalidad al modelo de prevención determinado en el Código Penal, al establecer la necesidad de aprobar y aplicar políticas y procedimientos en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de las disposiciones, comunicación, aprobación de un plan de formación anual y auditoría externa anual. La única diferencia reside en la especialización del contenido, pues, esta reforma establece un modelo de prevención de riesgos en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, mientras que, como hemos mencionado con anterioridad, el Código Penal configura un modelo de prevención de los riesgos penales de las personas jurídicas.

El principal objetivo de esta reforma es el perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos que los sujetos obligados deben implementar para la prevención de la comisión de ambos delitos, pues, no podemos olvidar que la particularidad de este ley reside en el establecimiento de unos destinatarios tasados bajo la denominación de “sujetos obligados” y en la imposición a los mismos de la obligación de actuar conforme a una diligencia establecida.

Pese a que esta ley únicamente tiene como destinatarios a los sujetos obligados, resulta conveniente recordar que cualquier persona jurídica puede ser responsable penal por la comisión tanto del delito de blanqueo de capitales como de financiación del terrorismo contemplados en el Código Penal, con independencia de que nos encontremos ante figuras con la consideración de sujeto obligado o no. Por ello, la adopción de estas medidas favorecerá la prevención de conductas irregulares o ilícitas orientadas a la comisión de ambos delitos.

Esta reforma resulta muy beneficiosa desde el punto de vista del Compliance, pues, permite dilucidar una serie de medidas de diligencia y procedimientos internos extrapolables a los modelos de prevención de riesgos penales, como la política expresa de admisión de clientes, que en todo caso, incluirá una descripción de aquellos tipos de clientes que podrían presentar un riesgo superior al riesgo promedio, la identificación de los titulares reales de las relaciones de negocio.

Una de las novedades que arroja esta reforma en materia de procedimientos internos, es la creación de un procedimiento interno de comunicación de potenciales incumplimientos establecido en el artículo 26 bis, que reza así:

“Los sujetos obligados establecerán procedimientos internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de esta ley, su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para darles cumplimiento, cometidos en el seno del sujeto obligado”.

Este procedimiento interno se configura como un canal de denuncias, por lo que si nos encontramos ante un canal de comunicación ya implantado, únicamente sería necesaria su integración dentro de este procedimiento interno, con las especificaciones que se consideren oportunas.

Es en este procedimiento interno de comunicación donde reside la mayor novedad de esta reforma al establecer la posibilidad de comunicar los incumplimientos detectados incluso de manera anónima. Hasta ahora, la normativa en materia de cumplimiento solo había previsto la posibilidad de establecer un canal de denuncias confidencial, pero nunca anónimo.

La cuestión de permitir denuncias anónimas presenta tanto ventajas como inconvenientes. Por un lado, promueve una mayor comunicación ante los incumplimientos realizados dentro de la persona jurídica y evita las posibles represalias y discriminaciones que pudieran afectar al denunciante como consecuencia de la comunicación de estos incumplimientos. Así, aumentaría tanto la eficiencia del procedimiento de comunicación como del modelo de prevención de riesgos penales. Por otro lado, el principal inconveniente que presentan las denuncias anónimas es la posible falta de veracidad de las mismas, dando lugar investigaciones internas sin fundamento e perjudiciales para el denunciado.

Si bien es cierto que ahora mismo solo se permitiría la denuncia anónima relativa a los incumplimientos sobre ambos delitos, tendremos que esperar a la aprobación de  la futura Ley Orgánica de Protección de Datos para conocer el tratamiento que deben seguir el resto de denuncias internas en el seno de las personas jurídicas relativas al Compliance. No obstante, a tenor de lo contemplado en el artículo 17 del anteproyecto, creemos que la nueva ley seguirá la misma línea que la reforma de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, y por ello, permitirá la denuncia incluso anónima dentro de los procedimientos internos de comunicación.

Otra novedad introducida es la unificación del concepto de personas con responsabilidad pública, sin distinción entre nacionales y extranjeras. 

Todo aquel sujeto obligado que inicie o mantenga alguna relación de negocio con personas con responsabilidad pública, adoptará unas medidas de diligencia reforzada basadas en:
– La aplicación de procedimientos de gestión del riesgo, para la identificación del titular real.
– Un sistema de autorizaciones del nivel directivo para las relaciones con estos sujetos.
– El establecimiento de medidas que permitan dilucidar el origen del patrimonio y de los fondos.
– Un seguimiento reforzado y permanente de la relación de negocios.

Estas medidas, junto con aquellas que las entidades consideren oportunas, suponen la reducción ya no solo de la comisión de los delitos objeto de la reforma, sino de otros como el cohecho o el tráfico de influencias, pues, requieren de la implantación de una serie de instrucciones acerca del comportamiento en la relación con los funcionarios públicos o cargo equivalente.


No obstante, encontramos cierta problemática en su artículo 26 ter al establecer como figuras independientes el órgano de control interno y el representante ante el Servicio Ejecutivo, y permitiendo únicamente su unificación en los casos previstos reglamentariamente. La proliferación de figuras específicas que asumen funciones relativas en la prevención de delitos específicos, junto con la figura del órgano de cumplimiento, da lugar a una estructura organizativa sobre dimensionada, y por ende, a la pérdida de eficiencia en los modelos al dificultar la comunicación e interacción entre ellos.

En conclusión, la adopción de cualquiera de las medidas contenidas en esta reforma por parte de las entidades mercantiles, facilitará la salvaguardia de la legalidad de las operaciones, y asegurará el compromiso de adoptar unos estándares de comportamiento ético en las relaciones con sus socios de negocio, gracias a la identificación previa y seguimiento continuo de estas.

Autor


Lucía Cabrero

Lucía Cabrero

Área de Derecho de los Negocios DANIEL PASTOR ASOCIADOS