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A vueltas con la retribución de los administradores sociales

Con anterioridad a la reforma del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que tuvo lugar por Ley 31/2014 de 3 de diciembre, la regulación de la remuneración de los administradores sociales partía de la gratuidad del cargo de administrador, a menos que los estatutos sociales establecieran lo contrario determinando el sistema de retribución. Esta “reserva estatutaria”, además de tutelar el interés de los propios administradores, tenía como finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible. Como consecuencia, se venía considerando que para entender legítima la percepción por el administrador social de una retribución, generalmente mediante contrato con la sociedad, cuando el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar acreditada la distinción entre las actividades debidas por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual. Finalmente se consideró, con base en la doctrina del “tratamiento unitario” de la remuneración del administrador, que la norma no discriminaba entre las funciones “políticas o deliberativas” de decisión societarias y las de ejecución y gestión “empresariales”, por lo que no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador.

La Ley 31/2014 realiza una importante reforma del régimen legal de la retribución, al establecer el art. 217 apartados 2, 3 y 4 TRLSC importantes novedades en los conceptos retributivos a percibir por los administradores “en su condición de tales” (asignación fija, dietas, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones, sistemas de ahorro o previsión…), la necesaria aprobación de sus límites por la Junta general, y la necesaria “proporción razonable” con la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables.

A partir de esta reforma la polémica estuvo servida: un sector doctrinal, con la DGRN a la cabeza, aboga por separar la retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y la de funciones extrañas a dicho cargo; las primeras deben constar siempre en los estatutos. Según esta tesis, las formas de administración simple (administrador único, administradores solidarios o administración mancomunada) implican siempre tanto funciones deliberativas como ejecutivas, por lo que el carácter retribuido del cargo y el sistema de retribución deben constar en los estatutos. En cambio, en la administración compleja, cuando se organiza en un órgano colegiado, la función deliberativa es la única inherente al cargo, puesto que la ejecutiva se desarrolla mediante la delegación orgánica o contractual de facultades ejecutivas; en este caso, el ejercicio por el consejero de esta función no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero, regulado en el art. 249 TRLSC.

Para esta posición, debe admitirse en consecuencia que los estatutos establezcan a la vez que el carácter gratuito del cargo de administrador, que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato, y no puede objetarse que el importe de la remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios.


Sin embargo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 2018 discrepa de este planteamiento, en una resolución que supone un cambio radical en la situación anterior y que además está generando grandes dudas. La sentencia parte de la crítica a la tesis anterior, que compromete, según afirma, la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afecta negativamente a los derechos de los socios, especialmente los minoritarios, al restringir la importancia del papel de la junta general. Establece la resolución la exigencia de que los estatutos regulen el sistema de remuneración del administrador, cualquiera que sea su forma y sus funciones, sin distinción entre tareas deliberativas y ejecutivas, entendiendo que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos no escapa de la exigencia de previsión estatutaria ni a la intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, y le son aplicables los criterios de proporcionalidad con la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado, así como la necesidad de que el sistema de remuneración se oriente a promover la rentabilidad y sostenibilidad social, establecidos en el art. 217.4 LSC, criterios que, por el contrario, cobran verdadera trascendencia práctica si se aplican a las remuneraciones de estos consejeros.


El sistema que diseña la Ley de Sociedades de Capital, conforme a la interpretación del Tribunal Supremo, se articula en tres niveles: en primer lugar, los estatutos sociales, que establecen el carácter gratuito (expreso o derivado de la no previsión al respecto) o retribuido, determinando en este caso los conceptos retributivos a percibir; en segundo lugar, los acuerdos de la junta general, que deberá establecer al menos el importe máximo de la remuneración anual de los administradores, criterio que permanecerá vigente hasta que se apruebe su modificación; y un tercer nivel, determinado por las decisiones de los propios administradores, que acordarán la distribución entre ellos de la retribución establecida por la junta general.


En caso de consejero delegado o ejecutivo, a los anteriores requisitos se han de sumar las especialidades establecidas en el art. 249 TRLSC, pues deberán firmar un contrato con la sociedad que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y la abstención del consejero afectado, cuyo contenido se ajuste al marco estatutario y al importe máximo anual fijado por la junta general.


La sentencia del Tribunal Supremo, y el sistema retributivo que, vía interpretación de los arts. 217 y siguientes y 249 TRLSC, diseña, ha sido duramente criticado, y genera no pocas incertidumbres, sobre todo porque hasta el momento es la única sentencia de la que disponemos y no ha sido posible analizar la aplicación práctica de la tesis que mantiene en el texto de una cláusula estatutaria de contenido diferente.


La reciente resolución de la DGRN de 31 de octubre de 2018, se pronuncia sobre una cláusula estatutaria que distingue entre la remuneración de los consejeros “en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada” para los que se diseña el sistema retributivo, y las de los consejeros ejecutivos, que “tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas”. El registrador inscribe parcialmente y deniega la inscripción de las cláusulas relativas a los consejeros ejecutivos, al no establecerse su sistema de retribución.


Sin embargo la DGRN concluye que la cláusula debe inscribirse en su totalidad, ello en aplicación de la doctrina de la sentencia de 26 de febrero de 2018, entendiendo, con una interpretación flexible, que no puede decirse que no se prevea ningún sistema retributivo, puesto que se incluye “la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro…”.


En consecuencia, en el ámbito de la incertidumbre que genera el cambio de criterio del Tribunal Supremo, la DGRN opta por la flexibilidad que la propia resolución propugna, facilitando la inscripción de cláusulas que no sean claramente contrarias a la ley o a la propia jurisprudencia señalada, esto es, siempre que se asegure la previsión estatutaria y de la junta general. Esta parece la interpretación más prudente, aunque a nadie escapa que el terreno está abonado a la incertidumbre al menos hasta tanto el Tribunal Supremo no tenga la ocasión de volver a pronunciarse.

Autor


Elena Narvaez

Elena Narvaez

Directora del Área de Derecho de los Negocios DANIEL PASTOR ASOCIADOS